Krankgeschrieben, aber arbeitsfähig: Wann der Verdienstausfall trotzdem zu ersetzen ist

Der Fall: eingeklemmt in der Waschstraße, sechzehn Monate ohne vollen Lohn

Am 8. Mai 2019 arbeitete der Kläger in einer Waschstraße. Dabei wurde er von dem Fahrzeug der Beklagten zu 1 erfasst und eingeklemmt; dieses Fahrzeug war bei der Beklagten zu 2 haftpflichtversichert. Der Kläger erlitt eine tiefe, klaffende Riss- und Quetschwunde am linken Unterschenkel. Dass beide Beklagten dem Grunde nach voll haften, war zwischen den Beteiligten unstreitig. Gestritten wurde über die Höhe, und im Revisionsverfahren nur noch über eine Position: den Ersatz des Verdienstausfalls.

Wegen des Unfalls befand sich der Kläger vom 8. bis zum 22. Mai 2019 und erneut vom 26. bis zum 27. August 2019 in stationärer Behandlung. Eine fachärztliche Bescheinigung vom 17. August 2020 wies ihn wegen einer offenen Wunde des Unterschenkels vom 8. Mai 2019 bis voraussichtlich zum 14. September 2020 als arbeitsunfähig aus.

Seine Klage richtete sich auf die Differenz zwischen dem letzten monatlichen Gehalt und dem Krankengeld: 141,09 Euro je Monat, über sechzehn Monate gerechnet 2.257,44 Euro, nebst anteiliger vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten und Zinsen. Sein Standpunkt: Er habe sich auf die Krankschreibung seines Arztes verlassen und sein Verhalten danach ausrichten dürfen; handele es sich um einen Fehler des Arztes, so habe er diesen nicht zu vertreten, und der Fehler liege im Risikobereich des Schädigers.

Das Landgericht sprach ihm 352,73 Euro nebst Zinsen und anteiligen vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten zu — für den Zeitraum nach dem Ende der Lohnfortzahlung bis zum 5. September 2019, also für zweieinhalb Monate. Im Übrigen wies es die Klage ab. Die Berufung des Klägers gegen diese Teilabweisung wies das Oberlandesgericht zurück. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision — dem Rechtsmittel, mit dem allein die rechtliche Beurteilung, nicht aber die Tatsachenfeststellung überprüft wird — verfolgte der Kläger seinen Berufungsantrag weiter.

Die Rechtsfrage

Zu entscheiden war, ob ein Verdienstausfallschaden auch für einen Zeitraum zu ersetzen ist, in dem der Geschädigte nach den gerichtlichen Feststellungen objektiv wieder arbeitsfähig war, er aber auf eine ärztliche Bescheinigung vertraute, die ihm weiterhin Arbeitsunfähigkeit attestierte.

Das Berufungsgericht hatte das verneint; der Bundesgerichtshof gibt dessen Erwägungen wie folgt wieder: Aufgrund der Verletzungen sei eine Krankschreibung von nur vier Monaten gerechtfertigt gewesen. Rechne man die sechs Wochen Entgeltfortzahlung — den Zeitraum, in dem der Arbeitgeber das Gehalt weiterzahlt — heraus, verbleibe Verdienstausfall für weitere zweieinhalb Monate. Trotz fortbestehender neuropathischer Schmerzen, also von Schmerzen mit Ursprung im Nervensystem, sei der Kläger ab dem 6. September 2019 arbeitsfähig gewesen; ein Anspruch für die Zeit bis zum 14. September 2020 bestehe auch bei berechtigtem Vertrauen auf eine objektiv falsche Krankschreibung nicht.

Auf die Bescheinigung seines behandelnden Arztes könne sich der Kläger dafür nicht berufen. Dazu führte das Berufungsgericht nach der Wiedergabe im Urteil aus, „Abgesehen davon, dass es sich bei der Beurteilung der Arbeitsfähigkeit nicht um eine Wahrnehmungs-, sondern um eine Wertungsfrage handele, betrachte der Arzt, der einen Unfallgeschädigten untersuche und behandele, diesen nicht aus der Sicht eines Gutachters, sondern behandele ihn als Therapeut.“ Für den Therapeuten stehe die Notwendigkeit der Behandlung im Vordergrund. Das Berufungsgericht hatte deshalb Beweis darüber erhoben, ob die anhaltenden neuropathischen Schmerzen eine Krankschreibung bis zum 14. September 2020 rechtfertigten — der Sachverständige verneinte dies.

Die Entscheidung des Bundesgerichtshofs

Der Prüfungsmaßstab der Revisionsinstanz ist eng: Geprüft wird das angefochtene Urteil auf Rechtsfehler, und zwar auf der Grundlage der Tatsachen, die das Berufungsgericht festgestellt hat. Der Bundesgerichtshof hielt diesen Maßstab dem Berufungsurteil entgegen und formulierte: „Die Erwägungen des Berufungsgerichts halten revisionsrechtlicher Prüfung nicht stand.“

Ausgangspunkt ist die Haftungsnorm. Da die gesamtschuldnerische Haftung dem Grunde nach nicht im Streit stand, konnte der Kläger einen unfallbedingten Schaden in Form entgangenen Verdienstes aus abhängiger Arbeit geltend machen (§§ 249 f., § 842 BGB, § 11 StVG). Der Umfang dieses Postens ist in der Rechtsprechung des Senats seit Langem umrissen: „Der Erwerbsschaden umfasst alle wirtschaftlichen Beeinträchtigungen, die der Geschädigte erleidet, weil er seine Arbeitskraft verletzungs- bzw. unfallbedingt nicht verwerten kann, die also der Mangel der vollen Einsatzfähigkeit seiner Person mit sich bringt.“

Die Feststellung des Berufungsgerichts, dass der Kläger ab dem 6. September 2019 wieder arbeitsfähig war, blieb bestehen — die Revision hatte sie nicht angegriffen, und der Bundesgerichtshof legte sie seiner Prüfung zugrunde. Der Rechtsfehler lag an anderer Stelle. Ein Anspruch auf Ersatz des Verdienstausfalls kann nach dem Urteil nicht nur bestehen, wenn der Geschädigte objektiv arbeitsunfähig war, „sondern auch dann, wenn er sich als arbeitsunfähig ansehen musste, weil er berechtigterweise auf die ihm ärztlicherseits bescheinigte Arbeitsunfähigkeit vertraute“.

Dafür weitet der Senat zunächst den Begriff der schadensrechtlich erheblichen Arbeitsunfähigkeit. Sie liegt nicht allein dort vor, wo dem Arbeitnehmer die geschuldete Tätigkeit tatsächlich oder rechtlich unmöglich ist — etwa weil er ein für die Arbeit notwendiges Körperteil nicht bewegen kann oder ein behördliches Beschäftigungsverbot besteht. Zur Arbeitsunfähigkeit heißt es weiter: „Sie besteht vielmehr auch dann, wenn die Ausübung der geschuldeten Tätigkeit aus medizinischer Sicht nicht vertretbar ist, etwa weil die Heilung nach ärztlicher Prognose hierdurch verhindert oder verzögert würde“, oder wenn die gesundheitliche Belastung bei Ausübung der Tätigkeit aus medizinischer Sicht unzumutbar erscheint.

Den zweiten Schritt bildet die subjektbezogene Schadensbetrachtung — der in der Rechtsprechung des Senats verankerte Grundsatz, bei der Schadensbemessung auf die besondere Lage des Geschädigten zu blicken. Bei der Beurteilung, ob eine verletzungsbedingte Beeinträchtigung der Arbeitskraft vorliegt, ist danach Rücksicht auf die spezielle Situation des Geschädigten, insbesondere auf seine Erkenntnis- und Einflussmöglichkeiten zu nehmen. Der Senat begründet das mit der tatsächlichen Lage des Verletzten: „Der geschädigte Arbeitnehmer ist bei seiner Entscheidung, ob er trotz seiner ihm vom Schädiger zugefügten Verletzung seine (verbliebene) Arbeitskraft dem Arbeitgeber anbieten oder hiervon im Interesse seiner Gesundheit absehen soll, in vielen Fällen auf die Einschätzung des ihn behandelnden Arztes angewiesen“ — und weiter: „In diese Situation ist er durch die vom Schädiger verursachte Gesundheitsverletzung geraten.“

Verstärkt wird das durch eine Obliegenheit, also eine Verhaltensanforderung, deren Verletzung nicht eingeklagt werden kann, aber den eigenen Anspruch schmälert: Arbeitsrechtlich hat der Verletzte alles zu unterlassen, was seine Genesung verzögert. Schadensersatzrechtlich gilt Entsprechendes: „Auch schadensersatzrechtlich obliegt es dem Geschädigten im Rahmen des § 254 BGB regelmäßig, alles zu unterlassen, was seine Gesundung gefährdet bzw. den Heilungserfolg verzögert.“ Wer der ärztlichen Empfehlung nicht folgt und dadurch eine Verschlimmerung oder verlängerte Heilung verursacht, kann deshalb gegen seine Schadensminderungsobliegenheit verstoßen. Der Geschädigte steht damit zwischen zwei Risiken — und der Senat löst das zu seinen Gunsten: Für einen Anspruch nach § 842 BGB, § 11 StVG ist es nicht zwingend erforderlich, dass objektiv eine Einschränkung der Arbeitsfähigkeit vorlag. „Ein Anspruch kommt auch dann in Betracht, wenn der Geschädigte aufgrund der ärztlichen Beratung von einer solchen Einschränkung ausgehen musste.“

Dem Einwand der Revisionserwiderung, damit werde die Haftung entgrenzt, tritt das Urteil ausdrücklich entgegen: „Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung führt dies nicht zu einer nahezu uferlosen Ausdehnung von Schadensersatzpflichten.“ Denn: „Allein aus der Tatsache, dass eine ärztliche Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung ausgestellt wurde, folgt ein Anspruch nach den dargelegten Grundsätzen nicht.“ Der Senat setzt zwei Grenzen, und beide sind beweisrechtlicher Natur.

Die erste betrifft die Ursache: „Zum einen muss der medizinische Grund, auf dem die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung des ausstellenden Arztes beruht, unfallbedingt sein, was der Geschädigte darzulegen und zu beweisen hat.“ Das Vertrauen schützt dabei nur einen Teil der Frage: „Das berechtigte Vertrauen kann insoweit nur die Arbeitsunfähigkeit als solche betreffen, nicht deren Ursache, für deren Feststellung der Arzt auch nicht zuständig ist.“

Die zweite betrifft das Vertrauen selbst: „Zum anderen sind an die Feststellung eines berechtigten Vertrauens, für das der Geschädigte darlegungs- und beweispflichtig ist, nicht zu geringe Anforderungen zu stellen.“ Konkret nennt das Urteil zwei Anknüpfungspunkte. Zum einen die Mitwirkung des Patienten: „Voraussetzung ist, dass der Geschädigte den Arzt vollständig und zutreffend informiert hat, insbesondere über die von ihm empfundenen gesundheitlichen Beeinträchtigungen, die der Arzt zur Grundlage seiner Beurteilung und Empfehlung gemacht hat (z.B. Schmerzen).“ Zum anderen den Ablauf beim Arzt: Das ärztliche Verfahren zur Feststellung der Arbeitsunfähigkeit — das Urteil verweist dafür auf die sogenannte Arbeitsunfähigkeitsrichtlinie — muss so gestaltet sein, dass der Geschädigte zu Recht annehmen darf, dass die Feststellung inhaltlich zutreffend ist und auch einer späteren Überprüfung standhalten würde. Die Bewertung liegt beim Tatrichter, also beim Gericht der Tatsacheninstanz: „Ob ein solches berechtigtes Vertrauen vorliegt, hat dabei der Tatrichter unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls zu beurteilen.“

Weil das Berufungsgericht — von seinem abweichenden Rechtsstandpunkt aus folgerichtig — keine näheren Feststellungen dazu getroffen hatte, ob der Kläger nach diesem Maßstab berechtigterweise auf die bescheinigte Arbeitsunfähigkeit vertrauen durfte, hob der Bundesgerichtshof das Berufungsurteil insoweit auf und verwies die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Oberlandesgericht zurück; das Urteil nennt dafür § 561 Abs. 1 ZPO und § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO.

Was die Entscheidung praktisch bedeutet

Für Verletzte verschiebt sich damit die Verteidigungslinie gegenüber dem Haftpflichtversicherer. Bislang genügte der Einwand, ein Gutachter habe die Krankschreibung im Nachhinein für zu lang gehalten, um den Verdienstausfall auf die objektiv gerechtfertigte Dauer zu kürzen. Nach diesem Urteil ist das nur der erste Prüfungspunkt. Kommt das Gericht zu dem Ergebnis, dass der Geschädigte auf die Bescheinigung vertrauen durfte, bleibt der Ausfall ersatzfähig, obwohl die Arbeitskraft objektiv wieder einsetzbar war.

Zugleich wird deutlich, worauf es dann ankommt — und das ist überwiegend eine Frage der Dokumentation. Der Geschädigte trägt die Beweislast für zwei getrennte Punkte: dafür, dass der medizinische Grund der Krankschreibung auf den Unfall zurückgeht, und dafür, dass sein Vertrauen berechtigt war. Für den ersten Punkt hilft die Bescheinigung des behandelnden Arztes gerade nicht weiter, denn der Senat weist die Ursachenfeststellung ausdrücklich aus dem Schutzbereich des Vertrauens heraus. Für den zweiten Punkt zählt, was der Patient dem Arzt geschildert hat: Beschwerden, die nicht vorgetragen wurden, konnten der Beurteilung nicht zugrunde liegen.

Praktisch bedeutsam ist außerdem die Kehrseite. Wer sich über eine ärztliche Krankschreibung hinwegsetzt und arbeitet, riskiert eine Verzögerung der Heilung — und damit den Vorwurf, gegen die Schadensminderungsobliegenheit verstoßen zu haben. Die Entscheidung nimmt dem Geschädigten diese Zwickmühle ab, indem sie das Befolgen der ärztlichen Einschätzung schadensrechtlich absichert, statt es ihm anzulasten.

Reichweite und offene Punkte

Diese Seite stellt eine einzelne Entscheidung dar; sie bildet das Recht des Erwerbsschadens nicht vollständig ab. Vor allem ist der Rechtsstreit mit dem Urteil nicht beendet: Der Bundesgerichtshof hat aufgehoben und zurückverwiesen. Ob dem Kläger für die Zeit vom 6. September 2019 bis zum 14. September 2020 Ersatz zusteht, ist damit gerade nicht entschieden — das Oberlandesgericht verhandelt und entscheidet neu.

Bestehen bleibt dabei die tatsächliche Grundlage, auf der die Entscheidung ergangen ist: Die Feststellung, dass der Kläger ab dem 6. September 2019 wieder arbeitsfähig war, hat die Revision nicht angegriffen. Der Senat billigt also keine längere Arbeitsunfähigkeit, sondern eröffnet einen zweiten, davon unabhängigen Weg zum Anspruch.

Offen bleiben mehrere Punkte:

• Ob im entschiedenen Fall ein berechtigtes Vertrauen vorlag, ist nicht geklärt. Das Urteil weist diese Beurteilung dem Tatrichter zu, der sie unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls vorzunehmen hat.
• Was „nicht zu geringe Anforderungen“ im Einzelnen verlangen, ist nur in zwei Anknüpfungspunkten benannt: die vollständige und zutreffende Information des Arztes durch den Patienten und die Gestaltung des ärztlichen Verfahrens, für das auf die Arbeitsunfähigkeitsrichtlinie verwiesen wird. Eine abschließende Liste von Voraussetzungen enthält die Entscheidung nicht.
• Der unfallbedingte medizinische Grund der Krankschreibung bleibt gesondert zu beweisen. Wie dieser Nachweis zu führen ist, sagt das Urteil nicht; es hält lediglich fest, dass der ausstellende Arzt für die Feststellung der Ursache nicht zuständig ist.
• Die vom Kläger vertretene Begründung, ein Fehler des Arztes liege im Risikobereich des Schädigers, trägt die Entscheidung nicht. Der Senat stützt den Anspruch auf das berechtigte Vertrauen des Geschädigten, nicht auf eine Zurechnung ärztlichen Fehlverhaltens.

Zwei Abgrenzungen sind ebenfalls zu beachten. Der Fall betrifft entgangenen Verdienst aus abhängiger Arbeit, geltend gemacht als Differenz zwischen letztem Gehalt und Krankengeld; für andere Erwerbsformen trifft das Urteil keine unmittelbare Aussage. Und die Haftung dem Grunde nach war hier unstreitig — wo darüber gestritten wird, stellt sich die hier entschiedene Frage erst danach.