Die Entscheidung auf einen Blick
Wer am Steuer telefoniert und das Mobiltelefon dabei zwischen Ohr und Schulter einklemmt, hält es im Sinne des Handyverbots — auf den Einsatz der Hände kommt es nach dieser Entscheidung nicht an. Das Oberlandesgericht Köln ließ die Rechtsbeschwerde einer Betroffenen zur Fortbildung des Rechts zu, die das Amtsgericht Geilenkirchen zu einer Geldbuße von 115 Euro verurteilt hatte, und billigte dessen rechtliche Bewertung. Dass die Frau das Gerät bereits vor Fahrtantritt in diese Haltung gebracht hatte, legte der Senat zu ihren Gunsten zugrunde; am Ergebnis änderte es nichts. Zugleich rückte der Senat von seiner eigenen, im Februar 2019 vertretenen Auslegung ab.
Der Fall: ein Telefonat mit eingeklemmtem Gerät
Das Amtsgericht Geilenkirchen verurteilte die Betroffene zu einer Geldbuße von 115 Euro. Der Vorwurf lautete auf fahrlässige Überschreitung der zulässigen Höchstgeschwindigkeit und daneben auf die verbotswidrige Benutzung eines elektronischen Geräts, das der Kommunikation, Organisation oder Information dient oder zu dienen bestimmt ist, als Kraftfahrzeugführer. Für das spätere Rechtsbeschwerdeverfahren war allein der zweite Vorwurf von Belang.
Die Feststellungen dazu stützten sich auf das Foto, das im Rahmen der Geschwindigkeitsmessung entstanden war. Darauf war zu erkennen, dass die Betroffene ein Mobiltelefon zwischen der linken Schulter und dem Kopf eingeklemmt hatte. Hinzu kam ihre eigene Erklärung: „Die Betroffene hat über ihren Verteidiger auch eingeräumt, dass es sich dabei um ein Mobiltelefon gehandelt hat und sie dieses auch zum Telefonieren genutzt hat.“
Ein Punkt der Einlassung wurde für das weitere Verfahren wichtig: Die Betroffene machte geltend, sie habe das Telefon bereits vor Fahrtantritt in diese Haltung gebracht. Das Amtsgericht ging hiervon aus, hielt die Sache aber nach Wortlaut und Sinn des § 23 Abs. 1a StVO gleichwohl für ein tatbestandsmäßiges Halten.
Gegen diese Entscheidung richtete sich der Antrag auf Zulassung der Rechtsbeschwerde — des Rechtsmittels, mit dem ein Bußgeldurteil auf Rechtsfehler überprüft wird und das hier erst der Zulassung durch das Oberlandesgericht bedurfte. Begründet wurde der Antrag mit der Rüge der Verletzung materiellen Rechts, also der allgemeinen Beanstandung, das Urteil wende das Recht falsch an. Als Zulassungsgründe benannte die Verteidigung die Fortbildung des Rechts und die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung.
Das Oberlandesgericht Köln ließ die Rechtsbeschwerde zur Fortbildung des materiellen Rechts zu (§ 80 Abs. 1 Ziff. 1 1. Alt., Abs. 2 Ziff. 1 OWiG). Die Sache werfe „eine Rechtsfrage auf, die soweit ersichtlich obergerichtlich bislang nicht geklärt ist“. Ob sie daneben auch dem zweiten benannten Zulassungsgrund zugeordnet werden könnte, ließ der Senat ausdrücklich offen.
Die Rechtsfrage
Bußgeldbewehrt ist nach §§ 23 Abs. 1a, 49 Abs. 1 Ziff. 22 StVO die Benutzung eines dort genannten elektronischen Geräts — hier eines Mobiltelefons —, „wenn dieses für die Benutzung aufgenommen oder gehalten wird und kein Ausnahmetatbestand der Ziff. 2 vorliegt“. Der Tatbestand hat damit zwei Bausteine: das Benutzen und das Aufnehmen oder Halten.
Der erste Baustein war hier unstreitig: „Ein Benutzen des Mobiltelefons hat die Betroffene eingeräumt.“ Streitig war der zweite. Hat sie das Gerät auch gehalten, obwohl ihre Hände frei blieben?
Damit verbunden war eine zweite Frage, die die Generalstaatsanwaltschaft anders beurteilte als der Senat: Genügt es für den Tatbestand, dass die Betroffene das Gerät zu irgendeinem Zeitpunkt aufgenommen haben muss — auch bereits vor Fahrtantritt?
Hinter beidem stand ein Auslegungsproblem grundsätzlicher Art. Der Verordnungsgeber war ausweislich der Verordnungsbegründung davon ausgegangen, unter Halten sei ein Halten in der Hand zu verstehen. Zu klären war, welches Gewicht dieser Vorstellung zukommt, wenn der Wortlaut der Vorschrift weiter reicht als sie.
Die Entscheidung: Halten setzt keine Hand voraus
Der Senat billigte die rechtliche Bewertung des Amtsgerichts — verbunden mit einer Klarstellung, die zugunsten Betroffener wirkt und den Anwendungsbereich der Vorschrift zeitlich begrenzt.
Warum das bloße Aufnehmen nicht genügt
Der Auffassung der Generalstaatsanwaltschaft trat der Senat entgegen. Es „genügt zur Erfüllung des Tatbestandes freilich nicht, dass die Betroffene das Mobiltelefon zu irgend einem Zeitpunkt aufgenommen haben muss“. Aus dem Wortlaut des § 23 Abs. 1a S. 1 Ziff. 1 StVO, der an das Führen eines Fahrzeugs anknüpft, und aus der Regelung des § 23 Abs. 1b S. 1 Ziff. 1 StVO folgert der Senat: Es „genügt ein Aufnehmen des elektronischen Geräts in dem Zeitpunkt, da der Motor des Fahrzeugs abgeschaltet ist, zur Tatbestandserfüllung nicht“.
Beweisrechtlich wirkte sich das so aus: Die Einlassung, sie habe das Telefon bereits vor Fahrtantritt zwischen Ohr und Schulter eingeklemmt, hatte das Amtsgericht nach der Lesart des Senats „(jedenfalls) für nicht widerlegbar, aber für aus Rechtsgründen unerheblich gehalten“. Die Angabe wurde also zugrunde gelegt, ohne dass es auf sie ankam. „Der Senat tritt dieser rechtlichen Bewertung bei.“
Der Wortlaut: Halten geht auch ohne Hände
Tragend ist zunächst der Wortsinn. Das Halten eines Gegenstands „ist dem Wortsinn nach ohne weiteres auch ohne Benutzung der Hände möglich“. Der Senat nennt dazu Beispiele, und zwar erklärtermaßen „über die hier in Rede stehende Sachgestaltung hinaus“: das Fixieren eines Gegenstands zwischen Oberarm und Torso oder zwischen den Oberschenkeln.
Der Zweck: fahrfremde Tätigkeiten am Steuer
Auch der Zweck der Vorschrift steht dieser Auslegung nach der Würdigung des Senats jedenfalls nicht entgegen. Sie diene in erster Linie der Verhinderung solcher Verhaltensweisen, bei denen dem Fahrzeugführer nicht mehr beide Hände zum Lenken zur Verfügung stehen oder er den Blick vom Verkehrsgeschehen abwenden muss. Allgemeiner gehe es aber darum, „solche nicht mit dem Führen des Fahrzeugs in Zusammenhang stehende Tätigkeiten zu verhindern, die sich abträglich auf die Notwendigkeit der Konzentration auf das Verkehrsgeschehen auswirken“.
Diese Lesart stützt der Senat auf die Materialien. Der Verordnungsgeber habe der Benutzung mit den Händen zwar eine erhöhte Ablenkungswirkung beigemessen; „er hat aber ersichtlich auch in den Blick genommen, dass fahrfremde Tätigkeiten unabhängig hiervon eine die Verkehrssicherheit gefährdende Ablenkungswirkung entfalten“ (BR-Drs. 556/17 S. 12). Von einem umfassenden Verbot elektronischer Geräte habe er „aus Gründen der Verhältnismäßigkeit und wegen der damit einhergehenden Nachweisschwierigkeiten“ abgesehen, „diese Alternative allerdings durchaus erwogen“. Daraus zieht der Senat den Schluss: „Dieser Gesichtspunkt spricht dafür, fahrfremde Tätigkeiten als verboten anzusehen“, soweit der Wortlaut als äußerste Auslegungsgrenze dies erlaubt.
Die Gefährlichkeit gerade dieser Haltung begründet der Beschluss eigenständig. Es gehe dabei nicht in erster Linie um Erschwernisse bei Tätigkeiten wie dem Schulterblick oder dem Blick in die Spiegel. Neben dem Telefongespräch beanspruche vielmehr „das höchst unsichere und daher letztlich unverantwortliche Halten des Mobiltelefons zwischen Ohr und Schulter“ die Aufmerksamkeit des Fahrers über Gebühr. Es bestehe das Risiko, dass sich das Gerät aus seiner Fixierung löst und den Fahrer zu unwillkürlichen Reaktionen verleitet, etwa um zu verhindern, dass es im Fußraum unauffindbar wird. „Schon um diesem Risiko entgegenzuwirken, wird der Fahrer einen ansonsten dem Verkehrsgeschehen zuzuwendenden Teil seiner Aufmerksamkeit seinem Mobiltelefon schenken.“
Genau darin liegt für den Senat der Unterschied zur erlaubten Nutzung mittels einer Freisprecheinrichtung, „bei welcher sich der Fahrer um die Stabilität der Halterung regelmäßig keine Gedanken machen muss“. Dieser Unterschied trägt nach dem Beschluss die unterschiedliche Bewertung beider Nutzungsformen.
Die Grenze der Verordnungsbegründung
Der Senat verkennt dabei nicht, dass der Verordnungsgeber ausweislich der Verordnungsbegründung von einem Halten in der Hand ausging (BR-Drs. 556/17 S. 1, 16, 25, 26). Diese Vorstellung setzt sich jedoch nicht gegen den Normtext durch: „Das vermag den Rechtsanwender jedoch nur insoweit zu binden, als diese Auffassung im Wortlaut der Norm ihren Ausdruck gefunden hat.“ Daran fehle es hier. „Vielmehr erfasst der Normwortlaut die hier in Rede stehende Konstellation zwanglos und ihre Bußgeldbewehrung ist auch vom Sinn und Zweck der Vorschrift gedeckt.“
Bemerkenswert ist der Schlusssatz dieser Begründung, mit dem der Senat seine eigene Linie korrigiert: „Soweit der Senat in seiner Entscheidung vom 14. Februar 2019 (DAR 2019, 398) unter Bezugnahme auf die Verordnungsbegründung eine abweichende Auslegung vertreten hat, hält er hieran nicht mehr fest.“
Was das praktisch bedeutet
Für die Verteidigung im Bußgeldverfahren verschiebt der Beschluss den Angriffspunkt. Der Einwand, das Mobiltelefon habe nicht in der Hand gelegen, trägt nach dieser Entscheidung nicht mehr. Maßgeblich ist, ob das Gerät während der Fahrt gehalten und dabei benutzt wurde; das Einklemmen zwischen Ohr und Schulter genügt dafür.
Ebenso wenig hilft der Hinweis, man habe das Telefon schon vor Fahrtantritt in diese Haltung gebracht. Diese Angabe wurde hier nicht als unglaubhaft verworfen, sondern zugunsten der Betroffenen zugrunde gelegt — und blieb dennoch ohne Wirkung, weil das Halten während der Fahrt fortdauerte.
Eine Grenze hat der Senat allerdings deutlich markiert, und sie wirkt in die andere Richtung: Der Vorwurf lässt sich nicht darauf stützen, das Gerät sei irgendwann einmal aufgenommen worden. Ein Aufnehmen bei abgeschaltetem Motor erfüllt den Tatbestand nicht. Für den Nachweis kommt es auf den Zeitraum an, in dem das Fahrzeug geführt wird.
Die Beweislage war hier vergleichsweise dicht: ein Messfoto, das die Haltung zeigt, und eine über den Verteidiger abgegebene Erklärung zu Gerät und Telefonat. Wo eine solche Erklärung fehlt, bleibt zu klären, ob das Foto allein Gerät und Benutzung belegt — dazu verhält sich der Beschluss nicht.
Das bedeutet für Sie
Wenn Ihnen ein Verstoß gegen das Handyverbot am Steuer vorgeworfen wird und Sie das Gerät nicht in der Hand hatten, sondern zwischen Ohr und Schulter eingeklemmt, entlastet Sie das nach dieser Entscheidung des Oberlandesgerichts Köln nicht. Prüfen lässt sich stattdessen, ob die Benutzung während der Fahrt feststeht und worauf sich diese Feststellung stützt. Ob das auf Ihren Fall zutrifft, hängt von den Feststellungen im Bußgeldverfahren ab; die Frist für den Einspruch gegen einen Bußgeldbescheid ist kurz.
Wie weit die Entscheidung trägt
Der Beschluss stammt von einem Oberlandesgericht und bindet andere Gerichte nicht. Der Senat selbst bezeichnet die Rechtsfrage als obergerichtlich bislang nicht geklärt und ließ die Rechtsbeschwerde gerade deshalb zur Fortbildung des Rechts zu. Wie andere Oberlandesgerichte sie beurteilen, ist dem Beschluss über die dort angeführten Fundstellen hinaus nicht zu entnehmen.
Entschieden ist die Konstellation zwischen Ohr und Schulter. Die weiteren Beispiele — ein Gegenstand zwischen Oberarm und Torso oder zwischen den Oberschenkeln — führt der Senat erklärtermaßen über den zu beurteilenden Sachverhalt hinaus an; sie tragen die Entscheidung nicht.
Offen gelassen hat der Senat, ob die Rechtsbeschwerde daneben auch zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung nach § 80 Abs. 1 Ziff. 1 2. Alt. OWiG hätte zugelassen werden können, wie es die Verteidigung sah.
Zu den Ausnahmetatbeständen des § 23 Abs. 1a Ziff. 2 StVO äußert sich der Beschluss nicht; er hält lediglich fest, dass der Bußgeldtatbestand deren Fehlen voraussetzt. Ebenso wenig verhält er sich zur Geschwindigkeitsüberschreitung, die dem amtsgerichtlichen Urteil daneben zugrunde lag, zur Messung selbst oder zur Bemessung der Geldbuße.
Zur Vorgeschichte gehört die Korrektur der eigenen Linie: Die vom Senat am 14. Februar 2019 vertretene Auslegung ist durch diesen Beschluss überholt. Ältere Kölner Fundstellen zu dieser Frage geben den aktuellen Stand des Senats nicht wieder.
Wie der Senat über die zugelassene Rechtsbeschwerde im Ergebnis befunden hat, lässt sich den herangezogenen Gründen über die Kostenentscheidung nach §§ 46 Abs. 1 OWiG, 473 Abs. 1 StPO hinaus nicht ausdrücklich entnehmen. Der Beschluss datiert vom 4. Dezember 2020; er bildet den Stand zu diesem Zeitpunkt ab.
Quelle
Grundlage dieser Darstellung ist der amtlich veröffentlichte Beschluss des Oberlandesgerichts Köln vom 4. Dezember 2020, Aktenzeichen 1 RBs 347/20. Angeführte Normen: § 23 Abs. 1a StVO, § 23 Abs. 1b StVO, § 49 Abs. 1 Ziff. 22 StVO, § 46 Abs. 1 OWiG, § 80 OWiG, § 473 Abs. 1 StPO.
Diese Seite ersetzt keine Beratung im Einzelfall — ob die dargestellten Grundsätze auf Ihren Fall passen, hängt von dessen Umständen ab.