Grober Behandlungsfehler: Warum die Beweiserleichterung dem Arzt im Regress gegen die Klinik nicht half

Der Fall: Eine Geburt in der Belegklinik

Am 8. August 1997 wies der Gynäkologe Dr. B. eine Schwangere wegen prätibialer Ödeme — Wassereinlagerungen im Bereich des Schienbeins — in die geburtshilfliche Abteilung einer Belegklinik ein. In einer Belegklinik behandelt der niedergelassene Arzt seine eigenen Patientinnen in den Räumen und mit dem Personal des Krankenhauses; Arzt und Klinik bleiben dabei rechtlich getrennt. Am folgenden Morgen gegen 4.00 Uhr kam es zum Blasensprung.

Gegen 9.15 Uhr legte die Hebamme einen Wehentropf an und kontrollierte die kindliche Herzfrequenz mit einem CTG — einem Gerät, das Herztöne und Wehentätigkeit fortlaufend aufzeichnet. Die Frequenz lag schon kurz nach Beginn der Aufzeichnungen bei 200 Schlägen pro Minute. Die Hebamme verabreichte gegen 9.45 Uhr Isoptin; daraufhin sank die Frequenz bis kurz vor 10.00 Uhr auf 165 und bis 11.00 Uhr auf etwas unter 160 Schläge pro Minute. Dr. B. untersuchte die Schwangere gegen 11.00 Uhr, sah dabei die CTG-Kurve nicht ein und verließ die Klinik, ohne weitere medizinische Maßnahmen zu veranlassen.

Um die Mittagszeit begann die Schwangere aus der Scheide zu bluten. Als die Herztöne des Kindes gegen 13.15 Uhr auf 70 Schläge pro Minute absanken, rief die Hebamme um 14.15 Uhr Dr. B. an, der um 14.20 Uhr eine sofortige Kaiserschnittentbindung anordnete. Der um 14.25 Uhr verständigte Anästhesist traf gegen 15.00 Uhr im Krankenhaus ein; die Narkose wurde um 15.20 Uhr eingeleitet, das Mädchen um 15.24 Uhr geboren. Es leidet als Folge einer geburtsassoziierten hypoxisch-ischämischen Hirnschädigung — einer Schädigung durch Sauerstoffmangel und Minderdurchblutung — unter einem schweren psychoneurologischen Restschadensyndrom, hat ein fokales cerebrales Anfallsleiden, kann weder allein essen noch trinken und muss über eine Sonde ernährt werden. Die Mutter musste wegen einer Uterusruptur und der Folgen einer vorzeitigen Plazentaablösung in eine andere Frauenklinik verlegt werden, wo ihre Gebärmutter entfernt werden musste.

Die Klinik hatte mit dem Anästhesisten im Belegarztvertrag vereinbart, dass er wegen der räumlichen Entfernung zu seinem Wohnort während der Bereitschaftszeit innerhalb von 45 Minuten nach Alarmierung in der Klinik eintreffen müsse. Dr. B. kannte diese Vereinbarung. Er erklärte sich am 23. Januar 1995 gleichwohl damit einverstanden, dass dieser Facharzt für Anästhesie die gesamte operative und postoperative anästhesiologische Betreuung seiner Patientinnen in der Belegklinik auf Dauer übernimmt.

Mutter und Kind nahmen Dr. B. und die Klinik vor dem Landgericht Braunschweig auf materiellen Schadensersatz und Schmerzensgeld in Anspruch. Die Klage gegen die Klinik wies das Landgericht durch Teilurteil vom 5. Juli 2001 ab; dieses Urteil wurde rechtskräftig, war also mit Rechtsmitteln nicht mehr angreifbar. Danach trat die Klinik dem Rechtsstreit gegen Dr. B. nach einer Streitverkündung als Streithelferin bei — als Dritte, die eine Partei im Prozess unterstützt. Gegen Dr. B. erklärte das Landgericht die Klage mit Grundurteil vom 13. Juni 2002 dem Grunde nach für gerechtfertigt; das Oberlandesgericht Braunschweig wies seine Berufung am 16. Januar 2003 zurück und stellte seine Pflicht zum Ersatz auch künftiger Schäden fest. Am 24. Mai 2005 schlossen die Parteien einen Vergleich nach § 278 Abs. 6 ZPO, aufgrund dessen Dr. B. unter anderem 500.000 € Schmerzensgeld an das Kind zu zahlen hatte.

Diese Zahlungen erbrachte sein Haftpflichtversicherer. Er nahm anschließend aus übergegangenem Recht den Insolvenzverwalter über das Vermögen der inzwischen insolventen Belegklinik auf gesamtschuldnerischen Ausgleich in Anspruch. Das Landgericht gab dieser Klage teilweise statt. Auf die Berufung des Insolvenzverwalters änderte das Oberlandesgericht das Urteil teilweise ab und wies die Klage insgesamt ab; die Anschlussberufung, mit der der Versicherer Ersatz seiner Rechtsverfolgungskosten begehrte, wies es zurück. Mit der zugelassenen Revision — dem Rechtsmittel, mit dem der Bundesgerichtshof das Urteil auf Rechtsfehler überprüft — verfolgte der Versicherer sein Begehren weiter.

Die Rechtsfrage

Schulden mehrere Beteiligte dem Geschädigten denselben Ersatz, entsteht mit der Gesamtschuld zugleich ein Rückgriffsrecht: Wer gezahlt hat, kann von den übrigen nach § 426 Abs. 1 Satz 1 BGB einen Ausgleich verlangen. Diese Vorschrift ist, wie der Senat sie bezeichnet, eine offene Regel — sie geht von einer kopfteiligen Haftung aus, deren Maß durch andere Ansprüche abweichend bestimmt werden kann. Das Berufungsgericht hatte für die Verteilung auf die Abwägung der beidseitigen Verschuldens- und Verursachungsanteile nach § 254 BGB abgestellt.

Im Prozess des Patienten gegen die Behandlungsseite gilt eine Besonderheit: Steht ein Behandlungsfehler von besonderem Gewicht fest — ein grober Behandlungsfehler —, so kehrt sich die Beweislast für den Ursachenzusammenhang zwischen Fehler und Schaden um. Nicht der Patient hat dann den vollen Kausalitätsnachweis zu führen; die Unaufklärbarkeit geht zulasten der Behandlungsseite.

Zu klären war, ob diese Erleichterung auch dort greift, wo nicht der Patient klagt, sondern ein Schädiger den anderen in Regress nimmt. Das Berufungsgericht ließ die Revision zu, um die Frage beantworten zu lassen, „ob der Grundsatz der Beweiserleichterung aufgrund eines groben ärztlichen Behandlungsfehlers auch auf den selbständigen Anspruch auf Gesamtschuldnerausgleich (§ 426 Abs. 1 BGB) zugunsten eines Behandlers Anwendung findet, der einen der Behandlungsseite zuzuordnenden Mitschädiger in Anspruch nimmt".

Die Entscheidung: Die Revision bleibt erfolglos

Der Bundesgerichtshof wies die Revision zurück. Er stellte zunächst die drei Anspruchsgrundlagen nebeneinander, die für einen ausgleichsberechtigten Gesamtschuldner in der Regel in Betracht kommen: den Regressanspruch aus § 426 Abs. 1 Satz 1 BGB, der gleichzeitig mit der Gesamtschuld entsteht; den nach § 426 Abs. 2 BGB kraft Gesetzes übergehenden Anspruch des Gläubigers gegen die anderen Gesamtschuldner, der das Regressrecht bestärken soll; und außerhalb der Gesamtschuld stehende vertragliche oder gesetzliche Ansprüche, etwa aus Geschäftsführung ohne Auftrag oder Bereicherung. Diese Ansprüche „sind selbständige Ansprüche, die auf unterschiedlichen Rechtsgründen beruhen, verschiedene Voraussetzungen haben und in Anspruchskonkurrenz zueinander stehen".

Ansprüche der dritten Gruppe machte der Versicherer nicht geltend; sie waren ersichtlich nicht gegeben. Der Weg über § 426 Abs. 2 BGB — der Versicherer stützte sich insoweit auf den Anspruch der Geschädigten gegen die Klinik, der über § 67 VVG in der damals geltenden Fassung auf ihn übergegangen sein sollte — scheiterte an der Rechtskraft des ersten Prozesses. Weil die Klage der Geschädigten gegen die Klinik durch das Teilurteil vom 5. Juli 2001 rechtskräftig abgewiesen worden war, „kann die Klägerin wegen der Rechtskraftwirkung nach § 325 Abs. 1 ZPO einen übergeleiteten Anspruch gegen die Insolvenzschuldnerin nicht geltend machen". Die Revision stellte das nicht in Frage.

Blieb der eigene Ausgleichsanspruch aus § 426 Abs. 1 BGB. Hier setzte der Senat einen ausdrücklichen Vorbehalt: „Hier ist nicht zu entscheiden, ob die für die Arzthaftung anerkannte Umkehrung der Beweislast bei grobem Behandlungsfehler bei dem Gesamtschuldnerausgleich unter Entschädigern Platz greift." Denn schon unter den besonderen Umständen des Streitfalls hatte das Berufungsgericht die Beweislastumkehr zugunsten des Versicherers im Ergebnis mit Recht verneint.

Der Begründung der Vorinstanz widersprach der Senat allerdings in einem wesentlichen Punkt. Das Berufungsgericht hatte angenommen, die Figur des groben Behandlungsfehlers sei entwickelt worden, um zur Waffengleichheit zwischen Patient und Arzt im Arzthaftungsprozess beizutragen; sie „sei keine Sanktion für ärztliches Behandlungsverschulden, sondern diene der Ausgleichung der durch den groben Behandlungsfehler zu Lasten des Patienten verschlechterten Beweissituation". Den Rückgriff auf das Gebot der prozessrechtlichen Waffengleichheit, den Revision und Berufungsgericht übereinstimmend vornahmen, hielt der Senat für fehlerhaft.

Tragend ist ein anderer Gedanke. Die beweisrechtlichen Folgen knüpfen daran an, „dass die nachträgliche Aufklärbarkeit des tatsächlichen Behandlungsgeschehens wegen des besonderen Gewichts des Behandlungsfehlers und seiner Bedeutung für die Behandlung in einer Weise erschwert ist, dass der Arzt nach Treu und Glauben - also aus Billigkeitsgründen - dem Patienten den vollen Kausalitätsnachweis nicht zumuten kann". In ständiger Rechtsprechung gilt: „Die Beweislastumkehr soll einen Ausgleich dafür bieten, dass das Spektrum der für die Schädigung in Betracht kommenden Ursachen gerade durch den Fehler besonders verbreitert oder verschoben worden ist." Die Erleichterung ist damit kein Strafzuschlag für schweres Verschulden, sondern eine Antwort auf eine verschlechterte Aufklärungslage.

Daraus folgt eine Kehrseite: Wer selbst zur Unaufklärbarkeit beiträgt, kann die Erleichterung verlieren. Unter dem Gesichtspunkt der gleichmäßigen Beweislastrisikoverteilung kann die Mitverursachung von Unklarheiten durch den Patienten die Beweislastumkehr sogar ausschließen. „Voraussetzung ist, dass der Patient durch sein Verhalten eine selbständige Komponente für den Heilungserfolg vereitelt und dadurch in gleicher Weise wie der grobe Behandlungsfehler des Arztes dazu beigetragen hat, dass der Verlauf des Behandlungsgeschehens nicht mehr aufgeklärt werden kann." Diesen Maßstab überträgt der Senat auf den Regress: „Bei der Frage der Beweislastumkehr im Rechtsstreit über den Gesamtschuldnerausgleich sind im Verhältnis zwischen mehreren Mitschädigern diese Gesichtspunkte in gleicher Weise maßgebend."

Angewandt auf den Streitfall führte das zur Abweisung. „Hätte nämlich Dr. B. die für ihn gebotenen Maßnahmen durchgeführt, wäre die Verzögerung der sectio durch die lange Anreise des Anästhesisten nicht ursächlich geworden." Ihm war die Vereinbarung über die Anreisezeit bekannt, und ihn traf vorderhand die persönliche Verantwortung für die Patientin, die er selbst eingewiesen hatte. „Er hätte bei seiner Visite um 11.00 Uhr das CTG einsehen müssen, dessen Inhalt ihm Veranlassung gegeben hätte, die Hebamme zu den näheren Umständen zu befragen." Dabei wäre ihm die fehlerhafte Verabreichung von Isoptin mitgeteilt worden, die geeignet war, einen eventuell bedenklichen Zustand des Kindes zu verschleiern. Die Gebärende trotz erkennbarer schwerster Komplikationen sich selbst zu überlassen, war ihm nicht gestattet. „Da unstreitig die technischen Voraussetzungen für eine Mikroblutuntersuchung der Schwangeren in der Klinik der Streithelferin nicht gegeben waren, hätte die Geburt durch eine Schnittentbindung sofort beendet werden müssen." Dass eine Schnittentbindung zu diesem Zeitpunkt die hypoxische Schädigung des Kindes selbst dann verhindert hätte, wenn zwischen Entscheidung und Durchführung tatsächlich 64 Minuten vergangen wären, zog auch der Versicherer nicht in Zweifel.

Der Senat stützte sich dabei auf den Vorprozess: Dort hatte das Oberlandesgericht Braunschweig im Urteil vom 16. Januar 2003 einen für die Schädigung des Kindes ursächlichen Behandlungsfehler des Dr. B. bejaht. Die Akten jenes Rechtsstreits waren im Regressprozess Gegenstand der mündlichen Verhandlung, und der Versicherer hatte die der Verurteilung zugrunde liegenden Tatsachen nicht in Frage gestellt. Daraus zog der Senat die Folgerung: „Es handelte sich keineswegs um einen plötzlich auftretenden, nicht kalkulierbaren Notfall, vielmehr hat einen solchen Dr. B. durch seine Nachlässigkeit erst herbeigeführt, so dass ihn der weit überwiegende Verursachungsanteil an dem weiteren tragischen Verlauf der Geburt trifft, dem gegenüber das Organisationsverschulden der Insolvenzschuldnerin nicht mehr zum Tragen kommt." Damit entfiel die Grundlage des Rückgriffs: „Eine rechtliche Verpflichtung des Beklagten, sich am Ersatz des Schadens zu beteiligen, besteht danach schon deshalb nicht, weil ein Gesamtschuldverhältnis nicht gegeben ist."

Was das praktisch bedeutet

An der Beweislage des geschädigten Patienten ändert das Urteil nichts. Die Beweislastumkehr wegen eines groben Behandlungsfehlers bleibt ein Instrument, das im Prozess gegen die Behandlungsseite wirkt. Betroffen ist die zweite Ebene: der Streit derjenigen, die dem Patienten haften, um die Verteilung der Last untereinander.

Wer auf dieser Ebene Ausgleich verlangt, kann sich auf die Erleichterungen des Arzthaftungsrechts nicht ohne Weiteres berufen. Entscheidend wird der eigene Beitrag: Hat der Ausgleichsuchende die Lage, in der sich das Versäumnis des anderen überhaupt auswirken konnte, durch eigene grobe Nachlässigkeit erst geschaffen, kann sein Verursachungsanteil den des anderen so weit überwiegen, dass bereits ein Gesamtschuldverhältnis zu verneinen ist. Der Regress scheitert dann nicht erst an der Quote, sondern an seiner Voraussetzung.

Der Fall zeigt außerdem, wie stark ein vorangegangenes Urteil nachwirkt. Die rechtskräftige Abweisung der Klage gegen die Klinik im ersten Prozess versperrte den Weg über den übergeleiteten Anspruch dauerhaft. Wer einen späteren Rückgriff erwägt, hat den Ausgang des Vorprozesses gegen den künftigen Regressgegner deshalb von Beginn an mitzudenken.

Wie weit die Entscheidung trägt

Der Senat hat den Fall betont eng entschieden. Die Grundsatzfrage, wegen derer das Berufungsgericht die Revision zugelassen hatte, blieb unbeantwortet: Ob die im Arzthaftungsrecht anerkannte Umkehrung der Beweislast im Ausgleich zwischen mehreren Entschädigern zur Verfügung steht, ist damit weiterhin ungeklärt. Getragen wird das Ergebnis allein von den Umständen dieses Sachverhalts.

Offen blieb auch, ob die Organisation des Bereitschaftsdienstes des Anästhesisten durch die Klinik grob fehlerhaft war. Das Berufungsgericht neigte dazu, einen groben Organisationsfehler anzunehmen: Nach dem medizinischen Standard sei bei einer Notsectio eine Zeit von 20 bis 30 Minuten zwischen der Entscheidung zur sectio und der Entbindung erforderlich, die bei einer vereinbarten Anreisezeit von maximal 45 Minuten nicht eingehalten werde — so die Würdigung der Vorinstanz. Der Bundesgerichtshof hielt eine weitere Klärung für entbehrlich, weil es darauf nach seiner Begründung nicht ankam.

Nicht entschieden ist ferner, ob die für den Patienten geltenden Beweiserleichterungen bei einem nach § 426 Abs. 2 BGB übergeleiteten Anspruch Anwendung finden. Diese Frage warf der Streitfall nach den Worten des Senats nicht auf, weil der übergeleitete Anspruch bereits an der Rechtskraft des Teilurteils scheiterte; der Senat verweist dazu lediglich auf den Meinungsstand in Rechtsprechung und Schrifttum.

Zu beachten ist schließlich die Ausgangslage: Der ausgleichsuchende Arzt kannte die Anreisevereinbarung, hatte ihr zugestimmt und den Notfall selbst herbeigeführt. Wie zu entscheiden wäre, wenn die Beiträge der Beteiligten gleichgewichtiger ausfielen, sagt das Urteil nicht. Der Fall betrifft zudem eine Geburt aus dem Jahr 1997 und stützt sich für den Forderungsübergang auf § 67 VVG in der damals geltenden Fassung.